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采取法律或法規的方式提高規范性文件的位階-都市財經

字號+ 作者:都市財經 來源:搜狐號自媒體 2018-04-16 05:55 我要評論( )

1、《我國金融機構客戶身份識別制度的困境及其破解》 黎四奇撰文認為: 我國已就金融機構的客戶身份識別義務形成了一套制度體系。就目前已有的文件而言,《金

1、《我國金融機構客戶身份識別制度的困境及其破解》

黎四奇撰文認為:

我國已就金融機構的客戶身份識別義務形成了一套制度體系。就目前已有的文件而言,《金融機構客戶身份識別和客戶身份資料及交易記錄保存管理辦法》是集大成者。其發布者已改變了前期相關監管者在自己的“勢力范圍”內各自為戰的模式,而升級為四家監管機構之間的聯手與協調。在金融業的邊界日漸模糊的當下,對客戶身份識別制度的連貫性與系統性而言,這本身就意味著某種超越與務實。審慎監管張揚的是一種“一個都不能少”的無機可乘的監管思維。在這一點上,《辦法》也極大地拓寬了其約束對象的疆域,使得時下名正言順的金融機構在客戶身份識別義務上無處可逃,如根據《辦法》的要求,其適用于在中國境內依法設立的政策性銀行、商業銀行、證券公司、期貨公司、基金管理公司、保險公司、信托公司、財務公司、金融租賃公司等眾多的法定金融機構。

然而,這套制度體系存在著以下缺憾:1.體系化的缺失。2.金融機構這一概念的嚴重滯后性。當下,隨著金融關系的復雜化,金融機構就面臨一個重新界定的問題。雖然基于防控風險的目的,我國已將第三方支付機構、小額貸款公司等機構納入嚴格管控的范疇,但是并沒有給其金融機構的法定名分。若金融機構客戶身份識別制度的改良不能從打破“什么是金融機構”這一基礎命題切入,那么在連帶效應下,游離于正統金融機構之外的類金融機構的風險也必將產生可能的“蝴蝶效應”及稀釋既有監管法律制度的效果。3.存在法律強人所難問題。在日常業務處理中,要求涉事的金融機構對每一筆業務作形式與實質的全面審查,并承擔與此相關的法律后果,這不僅極大地增加了其合規成本,更多地誘發輿情,導致交易風險向金融機構的集中與轉移,同時“胡子眉手一把抓”的粗暴規定也犯了法律不能強人所不能的大忌。4.法律的明確性差。

針對以上問題,作者提出了以下解決方案:1.制度改良應以尊重客戶身份識別的核心利益為出發點,以持續性識別為目標。2.法律制度的建設應趨向體系化與協調化。在同級別的行政機構“無管轄權”的格局下,采取法律或法規的方式提高規范性文件的位階,賦予客戶身份識別法律的高階性就是一個必經的路徑。如此不僅能通過強行法的方式打造一個公安、稅務、海關、司法、人事、工商、軍隊、外交等與四大金融監管機構共建共享的信息大平臺,而且識別信息的飽和供給也為持續性的識別提供了可靠的資源保障。3.應該強化金融機構識別義務不作為的法律責任。4.應該拓展客戶身份識別義務主體的范圍。我國有必要名至實歸地賦予第三方支付機構與小額貸款公司等金融機構名分,進而光明正大地將其納入客戶身份識別義務主體的范疇。如此不僅能提升社會公眾對該類機構的正確認識,依據金融產品與服務的功能配置專業的金融監管機構,而且在法律整合中亦可節約立法成本。

黎四奇:“我國金融機構客戶身份識別制度的困境及其破解”,載《法商研究》2017年第5期。

2、《證監會對內幕信息傳遞人的選擇性執法研究——以2011 年至2015 年內幕交易案件為樣本》

周天舒撰文認為:

以內幕信息傳遞人責任為樣本探究證監會的執法可分為三個層次: “法律文本確立的標準”、“執法中運用的標準”與“執法的基本模式”,通過描述狀態、構建聯系與發現沖突,更深入地認識證監會執法中存在的突出問題,并為宏觀優化證監會權力構架提供有益指導。

在法律文本層面,規制內幕交易的規則體系較復雜,涉及不同的部門法與行政規章,內幕信息傳遞人責任作為內幕交易規則體系的一部分需要在規則層面進行梳理。在執法標準層面,雖然證監會的官方態度是“故意或過失”泄露內幕信息都會受到行政處罰,但不存在直接、顯性的利益交換的“過失泄露內幕信息”能否成為證監會追究內幕信息知情人責任的法律依據在實踐中與學理上依舊是個尚待研究的問題。在執法模式層面,證監會能否一以貫之地執行已確立規則? 相對復雜且不明朗的成文法規定往往意味著執法階段充足的自由裁量權與較大的裁判難度,證監會在具體案例中對內幕信息傳遞者責任的認定是一個出色的樣本,可充分展現證監會的執法行動是否保有足夠的連貫性與穩定性。

通過對2011-2015年期間證監會處罰內幕交易案件的實證分析,作者發現雖然證監會在某些案件的執法中對內幕信息傳遞人責任形成了基本的認定標準,但其執法缺乏連貫性,甚至是自相矛盾的。例如在證監會2013年51號行政處罰中,A 公司與一家外資企業簽訂了重要的商業合同,該信息對股價有實質影響,蘇某為A公司的業務談判代表,是內幕信息知情人。在行政處罰決定中,證監會作了如下陳述,“李某是內幕信息知情人蘇某的妻子,對蘇某的工作情況有條件知情。李某在蘇某前往美國的當天即2012年2月16日買入A公司股票并在內幕信息公開后迅速賣出,其交易行為明顯異!。然而在本案中,證監會僅僅處罰了內幕信息領受人,對內幕信息傳遞人蘇某并未進行處罰。而在2013年第22號行政處罰中,內幕信息傳遞人則受到處罰。

證監會對內幕信息傳遞人的選擇性執法會造成以下問題: 1.執法行為的法律邏輯不周延。2.對復雜內幕交易行為的激勵效果: 對內幕信息傳遞人的姑息可能使內幕信息傳遞的鏈條變得更加隱秘與復雜。如果公司內部人認定證監會傾向于僅處罰內幕交易的實際操作人,而位于內幕信息傳遞鏈條的主體不承擔違法成本時,這將形成激勵制度促使更多的內部人通過傳遞內幕信息,而非直接從事內幕交易獲利。3.對部分市場參與者權益的負面影響。4.引發潛在的逆向選擇問題。

針對證監會在內幕交易行政處罰中體現出的邏輯不一致,作者建議《證券法》應采取一種表達更精確、邏輯更清晰的“盜用原則”理論來指導證監會的執法,并明確內幕信息領受人承擔責任的前提是其明知內幕信息傳遞人違背了《公司法》第148、149 條規定的忠實義務,與公司產生了利益沖突。

周天舒:“證監會對內幕信息傳遞人的選擇性執法研究——以2011 年至2015 年內幕交易案件為樣本”,載《北方法學》2017年第5期。

3、《董事信義義務轉化的法律構造———以美國判例法為研究中心》

陳鳴撰文認為:

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